法律摘錄：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

 隨著城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和城市改造的發(fā)展，建設(shè)工程的數(shù)量快速增加，相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件也同步增加，特別是在近幾年大的經(jīng)濟(jì)形勢不景氣的情況下，案件的數(shù)量成倍增加。從案件具體類型看，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，承包人向發(fā)包人、分包人向承包人、實際施工人向承包人、分包人主張工程價款的案件占絕大多數(shù)。因工程質(zhì)量問題、建設(shè)工程施工合同、分包合同履行發(fā)生爭議而提起訴訟的僅占一小部分。

 一、立法解讀

（一）實際施工人的主體認(rèn)定

《解釋》共有四條規(guī)定提及實際施工人，其中：

第一條第一項規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效。”

第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

第二十五條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！?/p>

第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

如：曲江大明宮集團(tuán)將大明宮工程發(fā)包人中天建設(shè)，中天建設(shè)未經(jīng)業(yè)主同意將其中的循環(huán)水系工程分包給華西園林公司，華西園林公司又將該工程轉(zhuǎn)包給綠城園林公司。

從上述解釋可以看出，實際施工人具有以下特征：

（1）無效合同的承包人；

（2）違法承包人，特指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人；

（3）與工程發(fā)包人之間不存在直接合同關(guān)系；

（4）與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）之間是工程款結(jié)算關(guān)系而非雇傭關(guān)系。

雖然《解釋》第二十六條第二款創(chuàng)設(shè)的目的是為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，但該條主要是通過對缺乏建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)或施工隊的保護(hù)，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)農(nóng)民工利益的目的。原建設(shè)部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價由成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤和稅金構(gòu)成?！卑创硕x，工程價款包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四個部分。而直接費(fèi)的組成主要包括材料費(fèi)和人工費(fèi)（即工資，包括農(nóng)民工工資）兩類。因而農(nóng)民工的工資與實際施工人訴求的工程價款存在本質(zhì)區(qū)別。只有符合上述法律特征的農(nóng)民工才是實際施工人。

據(jù)此，建筑市場中的實際施工人一般有三種：

第一種是法人或者其他組織，該法人或者組織具有/無建筑工程的施工資質(zhì)或者勞務(wù)承包的資質(zhì)；

第二種是包工頭，它雖然不是一個企業(yè)，但是它是一個團(tuán)隊，往往是工種相同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負(fù)責(zé)人即俗稱的包工頭；

第三種是農(nóng)民工個人。

（二）實際施工人主張權(quán)利時對被告的選擇。

實際施工人可依照《解釋》的規(guī)定以發(fā)包人為被告提起訴訟，要求人民法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或第三人，還可以轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為共同被告，或直接將發(fā)包人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為共同被告。司法實踐中，對于轉(zhuǎn)包人（承包人）與發(fā)包人之間的工程結(jié)算價款，實際施工人往往并不知情或者知之甚少，因此，實際施工人在起訴時往往將建設(shè)工程的發(fā)包人（業(yè)主）、總承包人、違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人均列為共同被告，請求共同承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。

如：曲江大明宮集團(tuán)將大明宮工程發(fā)包人中天建設(shè)，中天建設(shè)未經(jīng)業(yè)主同意將其中的循環(huán)水系工程分包給華西園林公司，華西園林公司又將該工程轉(zhuǎn)包給綠城園林公司。

后因華西園林未向綠城園林付清工程款，綠城園林將華西園林、中天建設(shè)、大明宮投資集團(tuán)作為共同被告起訴至法院，請求三被告共同向其支付工程款。經(jīng)法院審理查明，大明宮投資集團(tuán)已經(jīng)向中天建設(shè)付清了工程款，中天建設(shè)未向華西園林付清工程款。故法院判決由華西園林向綠城園林支付工程，且中天建設(shè)在欠付華西園林工程款范圍為向綠城園林支付工程款。

從第二十六條第二款的文義理解，發(fā)包人指業(yè)主，即建設(shè)單位。故綠城園林可以以合同關(guān)系向華西園林主張支付工程款，也可以突破合同相對性向大明宮投資集團(tuán)主張支付工程款。但從近幾年最高人民法院及陜西當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q看，法院也往往將總承包人認(rèn)定為發(fā)包人，如果總承包人沒有向下手付清工程款，則其下手的下手可以突破合同相對性，依據(jù)《解釋》第二十六條直接向總承包人主張支付工程款。

根據(jù)司法實踐，在最高人民法院還未對《解釋》第二十六條第二款中的發(fā)包人作出明確界定前，該條款中的發(fā)包人不是靜態(tài)不變的業(yè)主，也有可能是總承包人。

三、律師提醒

作為總承包人，為了避免糾紛的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)盡量減少違法分包或非法轉(zhuǎn)包。在支付工程款時，原則上要將工程款付給合同相對方，如果合同相對方委托付款，則必須出具書面的委托文件，后連同付款憑證一并保留好。

如果涉及到違法分包或非法轉(zhuǎn)包，實際施工人以《解釋》第二十六條起訴總承包人要求支付工程的，則總承包人應(yīng)當(dāng)歸集證據(jù)，證明已向下手承包人付清了工程款，從而避免承擔(dān)付款責(zé)任。