我國法律對建設(shè)活動的工程發(fā)包和承包實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對建筑工程施工活動作出嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第9條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”，建設(shè)工程合同的生效必須要具備一定的前提條件。根據(jù)《建筑法》和相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的生效，首先應(yīng)當(dāng)滿足的是合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)符合法律和行政法規(guī)要規(guī)定的條件，即合同的主體要件。但是，在建設(shè)工程施工中，發(fā)包人由于自身的管理混亂，或有意的逃避行為而導(dǎo)致合同效力出現(xiàn)問題，承包人索要工程款的合法權(quán)益難以實現(xiàn)的情況大量存在。依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同主體、妥善處理因發(fā)包人主體問題引發(fā)的建設(shè)施工合同糾紛，對保護建設(shè)工程當(dāng)事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。

1、關(guān)于發(fā)包人的法律及相關(guān)規(guī)定：

通過對相關(guān)法律法規(guī)的查詢和整理，對于發(fā)包人的界定主要包括以下內(nèi)容：

《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！睋?jù)此可看出發(fā)包人的主要法律義務(wù)是支付價款，也即有支付工程款義務(wù)的當(dāng)事人是真正的發(fā)包人。

《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。” 據(jù)此可看出發(fā)包人為建設(shè)單位。

1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款中明確規(guī)定：“發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。” 由此可見，發(fā)包人作為建設(shè)單位，其主體要求是：1、具有工程發(fā)包主體資格；2、具有支付工程價款能力；3、包括取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。

2013版和2017版本《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中發(fā)包人的定義為，“發(fā)包人是指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當(dāng)事人及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人?！鼻覍τ诎l(fā)包人作出了更為詳細的規(guī)定，兩個版本的通用條款2.1款規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)遵守法律，并辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準(zhǔn)或備案，包括但不限于建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時占用土地等許可和批準(zhǔn)。發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批件。

2、律師分析

（1）發(fā)包人的認(rèn)定

   據(jù)以上規(guī)定可知發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。鑒于施工合同主要目的是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款，因此，2013版和2017版示范合同中關(guān)于發(fā)包人定義 “減少了具有工程發(fā)包主體資格的要求”的變化可以看出，發(fā)包人通常為出資人，不宜對發(fā)包人提出過高的專業(yè)技術(shù)要求，發(fā)包人承擔(dān)投資風(fēng)險，工程實施由承包人負(fù)責(zé)，應(yīng)該說2013版和2017版關(guān)于發(fā)包人的定義，在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，更有利于承包人實現(xiàn)追索工程款的權(quán)利。

司法實踐中，在建設(shè)工程合同簽訂、履行的實際情況中，由于招商引資引起的“參建、聯(lián)建”、委托發(fā)包（因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗，建設(shè)方委托專業(yè)機構(gòu)或公司進行發(fā)包）等多種因素的存在，不少建設(shè)項目依據(jù)一紙行政命令即組建成立“項目籌建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的臨時機構(gòu)，這些機構(gòu)有的經(jīng)過工商管理部門批準(zhǔn)有籌建許可證，有的則僅依據(jù)了行政批文而設(shè)立；這些機構(gòu)有的開設(shè)有銀行帳戶，具有工程價款或者部分工程價款的支付能力，有的則是由主建單位或者參建單位或合作單位支付工程款?！绊椖炕I建處”、“聯(lián)建籌建處”、“工程指揮部”之類的機構(gòu)屬于臨時性的其他經(jīng)濟組織，并非具有主體資格的獨立法人。所謂其他經(jīng)濟組織，是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括私營獨資企業(yè)、合伙組織、法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)等。所謂主體資格，是指能成為民事主體的條件，該主體享有完全民事權(quán)利能力和民事行為能力，能獨立承擔(dān)民事義務(wù)。對發(fā)包人或承包人而言，其他經(jīng)濟組織僅僅是個臨時機構(gòu)或職能部門，隨工程的發(fā)包或施工而成立，隨工程的完工交付而完成使命被解散或者撤銷。上述機構(gòu)對外僅能臨時代表發(fā)包單位在授權(quán)范圍內(nèi)作為，不具有民事法律行為能力。此類臨時組建的其他經(jīng)濟組織部在沒有設(shè)立單位明確授權(quán)的情況下，不能以自己的名義從事工程招投標(biāo)、簽訂合同等民事法律行為；即便有建設(shè)單位做授權(quán)，其法律地位也只是代理人。

（2）簽約中的風(fēng)險防范

現(xiàn)實情況中，合同中出現(xiàn)的發(fā)包人并不都是出資人本身，而無論是以出資人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或出資人委托發(fā)包或出資人聯(lián)合組成的項目公司等何種形式出現(xiàn)，出資人作為建設(shè)工程項目的所有人都是最終要承擔(dān)支付工程款義務(wù)的主體。這也是承包企業(yè)在簽約時必須謹(jǐn)慎審查的關(guān)鍵，防范在前是降低風(fēng)險的良策：

1、如果簽約主體是項目建設(shè)方的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，比如“籌建處”、“指揮部”、“基建辦”等名稱，就要收集保留項目建設(shè)方設(shè)立該機構(gòu)的正式文件，以及該機構(gòu)的職責(zé)權(quán)限等信息資料。以免出現(xiàn)發(fā)包人越權(quán)行為，而項目建設(shè)方拒絕追認(rèn)給承包人造成損失；

2、如果簽約主體是經(jīng)項目建設(shè)方因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗而委托的專業(yè)機構(gòu)或公司，那么除了對簽約主體的證照資質(zhì)審查外，還要收集保留項目建設(shè)方與發(fā)包人的委托合同，承包人要關(guān)注合同中發(fā)包人的權(quán)限，并在發(fā)包人越權(quán)代理或無權(quán)代理的情況下，及時獲得項目建設(shè)方的書面追認(rèn)，以保護自身權(quán)益不受侵害；

3、如果簽約主體是多個項目建設(shè)方共同成立的項目公司，這種情況下項目公司經(jīng)工商登記注冊，追索工程款的目標(biāo)很明確，但要同時關(guān)注項目公司及其股東的資金狀況，一旦出現(xiàn)資金問題，承包人應(yīng)及時履行抗辯權(quán)以保障工程款的支付。