近年來，伴隨著我國城市化進程的深入，房地產(chǎn)建筑行業(yè)得到了長足的發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)也成為國內(nèi)盈利最豐的行業(yè)之一。但基于資本的逐利性，沒有完整房地產(chǎn)建筑資質(zhì)的企業(yè)都想從中分得一杯羹。部分有相應(yīng)資質(zhì)的施工主體擁有工程項目但無法親自參與每個工程的施工，而部分缺乏施工資質(zhì)的主體有足夠勞動力但缺少機會，因此在我國的房地產(chǎn)行業(yè)產(chǎn)生了獨特的掛靠施工的問題，即無資質(zhì)的主體掛靠于有資質(zhì)施工主體名下成為實際施工人，借用其相關(guān)證照資質(zhì)完成工程施工。本文從法律實務(wù)的案例入手，結(jié)合審判中對實際施工人身份的界定觀點進行梳理分析。

際施（一）建設(shè)工程司法解釋：“實際施工人”由來

    “實際施工人”這一概念首次出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）中：

    第1條第2項規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

    第4條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”；

    第25條規(guī)定“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”；

    第26條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

第1條表述合同因借用資質(zhì)、實際施工人介入等導(dǎo)致無效的情形；

第4條表述此種情形進入訴訟程序后法院的應(yīng)對原則；

第25條表述因此產(chǎn)生糾紛后發(fā)包人的救濟途徑；

第26條則著重對實際施工人的權(quán)益明確救濟保護的方式。

    由于實際施工人總伴隨合同無效出現(xiàn)，而合同法中亦有對合法施工人的概念表述，對此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》亦明確，《建設(shè)工程司法解釋》使用“實際施工人”的表述方式，是為區(qū)別于合法“施工人”概念，在該解釋第4條、第25條和第26條中使用了“實際施工人”的概念，該三處均指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。簡言之，施工人為有效合同主體，實際施工人為無效合同之外的第三方主體。

    （二）北京高院司法解釋：實際施工人范圍界定

    雖然江蘇、廣東、浙江等地高院發(fā)布的解釋文件涉及到實際施工人，但對其內(nèi)涵范圍均未進一步明確。僅《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條對實際施工人的范圍作出明確規(guī)定，即《建設(shè)工程司法解釋》中表述的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人)；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

    北京高院對“實際施工人”的范圍作出了限縮解釋。所謂限縮解釋，即為貫徹立法宗旨，將法律條文的文義所涵蓋的類型，排除于法律條文的使用范圍之外。由于《建設(shè)工程司法解釋》第26條的規(guī)定在一定程度上突破了合同相對性，容易導(dǎo)致交易環(huán)境的不穩(wěn)定以及部分主體惡意利用實際施工人制度獲取非法利益，因此對于該條規(guī)定應(yīng)審慎適用。北京高院對“實際施工人”的范圍所作此種解釋，將實際施工人制度所涵蓋的類型，排除于《建設(shè)工程司法解釋》規(guī)定的此類適用范圍之外，避免在訴訟中濫用實際施工人概念與制度，肆意影響已生效合同法律關(guān)系的確定性，以期保護各相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    （三）實際施工人的構(gòu)成要件

    1. 實際施工人屬于獨立于發(fā)包人與承包人之外的第三方主體。正常情形下，發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，由承包人承擔(dān)主體施工基礎(chǔ)上依法對部分工程進行專業(yè)分包，但往往部分承包人出于各種因素將工程違法轉(zhuǎn)包或分包給第三方主體進行施工，此時該第三方主體即為實際施工人。

    2. 實際施工人為實際施工建設(shè)承擔(dān)義務(wù)的主體。由于承包人承接工程并抽取部分管理費用后，便將與發(fā)包人簽訂的施工合同中約定的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，由第三方完成合同目標(biāo)工程項目的實際施工建設(shè)，第三方主體事實上承擔(dān)了本應(yīng)由承包人承擔(dān)的施工責(zé)任與義務(wù)。因此，第三方主體可以作為施工任務(wù)的實際承擔(dān)者，在有效履行合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，主張相應(yīng)的權(quán)利。

3. 承包人與實際施工人所簽訂的施工合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效?！督ㄖā贰ⅰ督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》等法律規(guī)定非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠）等其他違法行為情形下簽訂的合同無效，這些規(guī)定屬于強制性禁止性的法律規(guī)范。因此《建設(shè)工程司法解釋》對實際施工人的規(guī)定往往伴隨著合同無效同時出現(xiàn)，這表明實際施工人與承包人所簽訂的無效合同亦是實際施工人存在的基礎(chǔ)之一。

    綜上，要界定一個主體是否為實際施工人，應(yīng)明確其在建設(shè)工程合同中所扮演的角色，是假借承包人名義簽訂并以承包人名義施工，亦或是由承包人承接之后再轉(zhuǎn)包由其作為轉(zhuǎn)承包人施工建設(shè)，實際施工人往往并非直接出現(xiàn)在與發(fā)包人簽訂的合同中，實際施工人往往伴隨著合同無效出現(xiàn)。顧名思義，實際施工人即為實際承擔(dān)無效建設(shè)工程合同承包方施工義務(wù)的第三方主體。建設(shè)工程合同雖然無效，但若實際施工人已依照合同約定有效履行了施工建設(shè)義務(wù)，亦應(yīng)對其實際施工行為予以認(rèn)可，其亦有權(quán)享有承包人相應(yīng)的權(quán)利，要求相關(guān)主體支付工程價款等，從而維護自身合法權(quán)益。