分包合同中的“背靠背”條款（pay when paid；pay if paid），是指總承包商在分包合同中設定的，以其獲得業(yè)主支付工程款作為其向分包商支付工程款前提條件的一種條款，或稱“業(yè)主支付前提條款”。實務中，因該條款的設置對總承包商、分包商的權益影響較大，極易產(chǎn)生糾紛，筆者認為有必要探究該條款的效力問題，以更好的進行合同條款設計。

    一、“背靠背”條款的常見表述

    該類條款在實務中的常見表述為：

    1）發(fā)包人收到業(yè)主付款后，支付承包人同款同比例進度款；

    2）當業(yè)主支付總包方工程款后，總包方才會支付分包商工程款；

    3）總承包商在收到業(yè)主付款后，再向分包商付款……

    二、背靠背條款效力的裁判觀點分析

    該類條款的效力在業(yè)界一直存有爭議：

（一） 有效說

持“有效說”觀點，一般是基于以下理論：

    1、法未禁止

    目前為止，法律或行政法規(guī)層面未明確有針對該條款效力的否定性評價，該條款的設定也未違背《合同法》第五十二條的相關規(guī)定，應視為有效條款。

    2、尊重意思自治

    該類條款的設置是雙方合意的結果，分包商作為理性經(jīng)濟人，在簽約時理應進行風險預判與權衡。一旦簽約接受，就應承擔相應的風險，這也是誠信原則的一種體現(xiàn)。法院應尊重當事人意思自治，避免通過公權力過多干預民事主體意思自由。

    3、可認定為“附條件的民事行為”

   “業(yè)主支付”系分包合同付款條件生效的前提條件，從而認為，分包合同的“背靠背”條款為附條件的合同，是有法律依據(jù)的。

（二） 無效說

持“無效說”觀點，一般是基于以下理論：
1、有違公平原則

    該類條款的最大受益者是總包單位，通過該條款的設置總包單位將本屬于自身承擔的風險（如業(yè)主延期支付、業(yè)主破產(chǎn)等）轉嫁給分包單位。而在合同簽訂過程中，基于市場選擇能力的差異，分包單位常處于被動地位，為承攬項目不得不接受該類“不平等條約”，導致該類條款的設定一定程度上違背了公平原則。

    2、有違合同相對性，分包合同條款約定不明

    該條款設置與合同相對性原理不符，業(yè)主與總承包單位之間，總承包單位與分包單位之間是完全相對獨立的法律關系，業(yè)主作為分包合同中的第三方并不受該合同約束，但分包合同的付款卻以業(yè)主支付為前提，使得分包合同中的付款的時間處于不明確狀態(tài)，分包單位可隨時要求支付。

   （三）折中說

    因“背靠背”條款不存在合同法第五十二條的無效情形，認定該條款原則上有效，但承包單位濫用的，則不能對抗分包單位的付款權，是基于“誠實信用原則”的應用或合同法關于阻礙條件成就視為條件成就的原理。該觀點在現(xiàn)階段實務審判中系主流觀點，實質是“有效說”的延伸。

三、部分地方法院審判指導意見及行業(yè)政策對“背靠背條款”的效力認定

   （一）部分地方法院的指導性意見對“背靠背條款”的效力進行了認定，如：

    《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

    第二十二條 分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。 

   《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》

    第十一條  非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結算結果作為結算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：

    1. 承包人與發(fā)包人未結算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。

    2. 承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。

    3. 承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。

    可見，部分法院通過指導意見的形式原則肯定了該類條款的效力，但如果總包單位存在主觀故意的情況從而影響向分包單位的付款時（拖延結算、怠于主張等），分包單位可主張突破該約定，要求總包單位直接支付。

   （二）行業(yè)主管部門導向

    2003年原建設部、國家工商行政管理總局印發(fā)的《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）：

    第19.5款規(guī)定：分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。

    2013年住房和城鄉(xiāng)建設部關于征求《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》、《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》（征求意見稿）意見的函中關于2014版《建設工程專業(yè)分包合同（示范文本）》的起草說明部分：

    以業(yè)主支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業(yè)合同支付的主要難題。為解決該問題，2014版分包合同沒有將業(yè)主支付設置為承包人向分包人支付分包合同價款的條件，保持了分包工程款價款結算和支付的獨立性。